场外配资协议的法律性质及效力

场外配资协议的法律性质及效力
场外配资

     1、配资协议法律性质

    实践中股票投资人通常与配资公司的负责人(因民间借贷司法解释实施之前企业向自然人发放贷款是不被允许的,借贷合同会被认定为无效)签订合作协议,协议中约定配资的金额、费用以及风险防控规则,股票投资人需要先向配资公司缴纳一定的风险保证金,配资公司按照比例配置给股票投资人相应倍数的资金,并向投资人提供交易账户,股票投资人有权独立操作股票交易账户,但出借人也有权对账户进行控制,出现配资合同约定的情形时,出借人有权进行相应操作以确保其资金安全。例如:在一个1:5的配资协议中,股票投资人预先缴纳50万元的保证金,出借人按照5倍比例提供250万元给投资人,出借人将股票交易账户的账号和密码告知投资人,由其独立操作股票的买入和卖出,为了防控风险,配资协议中常作出这样的约定,账户中投资人出资金额低于50%,投资人应追加投资资金,否则出借人有权更改交易密码、停止交易;账户中投资人出资金额低于35%,投资人应停止操作并清平所有持仓,否则出借人有权不经投资人同意进行强制平仓并取回提供的配资;账户中总额超过出借人提供资金的10%时,投资人有权请求提取盈利部分资金。以上为大部分配资协议的核心内容,例子中的数字仅为举例方便而定,并不代表所有协议中的情况。从协议内容可以看出,出借人出借资金并按照约定收取利息,投资盈亏与出借人无关,由投资人自行承担,投资人掌握账户的资金的自由支配权,这符合借贷合同的特征;不同于普通借贷合同的是对出借资金的交付方式、用途、运作方式等设置了一定的限制。司法实践中,法院通常将此类配资合同定性为民间借贷合同,(2014)沪二民一(民)终字第994号判决、(2015)天民初字第03722号判决、(2016)浙07民终175号裁定等纷纷作出相同认定。
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    2、配资协议法律效力
    股票配资协议导致的纠纷被提交法院之后,对配资协议的效力进行认定成为案件关键,从民法上来讲,界定合同是否有效要看是否满足《合同法》第52条的无效情形,实践中,配资合同违反第5款可能性最大,那配资协议能否因为“违反法律、行政法规强制性规定”而被认定为无效呢。第5款中有几个重点需要把握:一是“法律、行政法规”,即此处不能任意扩大范围,仅指全国人大及其常委会颁布的法律以及国务院颁布的行政法规;二是“强制性规定”,法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定,强制性规定指人们不得为或者必须为某些行为,排除了合同当事人的意思自由。认为配资协议违反第5款规定而应属无效的人有以下几点论据:
    一是配资协议违反《证券法》第80条关于不得出借证券账户的规定;
    二是违反《证券法》第142条关于证券公司从事融资融券须经批准的规定;
    三是违反证监会关于证券公司不得违规进行场外配资的规定。
    下面将进行逐条分析:
    第一,《证券法》第80条明确规定禁止“法人”利用、出借自己的账户,但并没有禁止其他形式的市场主体出借自己的账户,那么当出借的配资账户是自然人的账户或合伙企业的账户时,并未违法第80条的禁止性规定。另一方面,即使配资协议中出借的是法人的账户,配资协议中所包含的“出借账户”和“出借资金”行为也应该分开来看,“出借账户”无偿无对价,但“出借资金”行为约定有偿并约定了固定利率,“出借账户”的无效并不必然导致“出借资金”行为无效;
    第二,场外配资是一种融资行为,然而《证券法》第142条规定的是证券公司进行融资融券业务需要经过证监会的批准,首先不能将融资与融资融券等同,其次并不是只有证券业务中存在融资业务,所以将融资融券等同于融资与实际情况并不符合;第三,证监会出台的关于禁止场外配资的相关规定在法律层级上并不属于法律、行政法规,故不属于《合同法》第52条的无效情形。
    综上所述,从理论上来说场外配资协议属于有效合同。
    另一方面,从司法实践上来讲,如果将配资协议认定为无效合同,后果可能会很严重,按照《合同法》第58条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。也就是说合同被认定为无效被撤销之后应恢复到合同生效之前的状态,而投资人股票投资活动是自主选择的,应该风险自担、盈亏自负,在集中竞价的证券市场,已经被强制平仓的证券是无法逆转的,没有办法按照合同“双方返还”的逻辑来处理的。在前面提到的相关判决中对配资协议也都作出了合同有效的认定。

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